過渡期內的法律適用與裁判規(guī)則（一）內

過渡期內的法律適用與裁判規(guī)則（一）內

前言

2020年1月1日起施行的《外商投資法》取代了原來的三資企業(yè)法（即《中外合資企業(yè)法》、《外商投資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法》）。外商合作企業(yè)法》），形成了外商投資企業(yè)統(tǒng)一的法律基礎，標志著內外資企業(yè)在公司治理方面的進一步融合。但是，原《外商投資企業(yè)法》在企業(yè)組織形式、組織結構、活動標準等方面與《公司法》、《合伙企業(yè)法》有較大區(qū)別。困難的或有爭議的。

一、轉型期的法律困境

根據《外商投資法》和《外商投資法實施條例》的規(guī)定，允許外商投資企業(yè)自《外商投資法》實施之日起五年內保留原組織形式和組織機構。 《投資法》（即2025年1月1日前）。依此類推，就是所謂的“過渡期”。目前，過渡期已過半，不少外商投資企業(yè)仍維持現(xiàn)狀，尚未對公司治理結構進行調整。

在擔任外商投資企業(yè)法律顧問的過程中，我們發(fā)現(xiàn)不少客戶對過渡期的企業(yè)經營存在疑慮。例如，在法律適用上，公司在過渡期內可以保留原有的組織形式和結構，是否意味著在過渡期內可以繼續(xù)適用原外商投資企業(yè)法的規(guī)定？過渡期內，保留董事會為最高權力機構的外商投資企業(yè)，其股東大會決議是否有效？這些問題反映出新舊法律適用不明確，給外商投資企業(yè)的日常經營增加了不確定性。在下面的，

2. 過渡時期法律和裁判規(guī)則的適用

通過分析涉及的法律法規(guī)的規(guī)定，梳理近年來的司法判例，結合相關文章，初步梳理了過渡時期的法律適用和審判規(guī)則。我們認為，外商投資企業(yè)適用的法律規(guī)定應為：新法優(yōu)于舊法，即廢除原有的三資企業(yè)法，適用《外商投資法》；專門法優(yōu)于一般法，即《外商投資法》有專門規(guī)定，適用其規(guī)定代替《公司法》和《合伙企業(yè)法》。

（一）新法優(yōu)于舊法

過渡期前設立的外商投資企業(yè)，其法人組織形式和組織機構參照原《三資企業(yè)法》的規(guī)定執(zhí)行。過渡期內，外商投資企業(yè)仍可保留企業(yè)組織形式和組織結構。我們理解，保留企業(yè)的組織形式和結構，是基于《外商投資法》和《外商投資法實施條例》關于過渡期的規(guī)定。過渡期內繼續(xù)申請。而且，《外商投資法》第四十二條已經明確規(guī)定，《外商投資法》自2020年1月1日起施行，原外商投資企業(yè)法同時廢止。因此，在過渡期內，外商投資企業(yè)也適用《外商投資法》，原《外商投資企業(yè)法》的規(guī)定不再適用。

(2) 特別法優(yōu)于一般法

一、基本原則

《外商投資法》是我國專門針對外商投資的法律。本著特別法優(yōu)于一般法的一般法適用原則，在適用層面上應優(yōu)先于《公司法》和《合伙企業(yè)法》。僅適用《外商投資法》、《公司法》和《合伙企業(yè)法》的總則。

這一法律適用規(guī)則也在《外商投資法》中得到確認。該條還規(guī)定，外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構和活動準則，適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律。當然，由于過渡期的規(guī)定，外商投資企業(yè)可以在5年過渡期結束后調整組織形式和組織結構。在實踐中，我們從未遇到工商部門要求外商投資企業(yè)提前辦理相關變更的情況。

二、過渡期裁判規(guī)則

（一）判斷規(guī)則：股東大會決議本身不會因為“法律法規(guī)不要求外商投資企業(yè)設立股東大會”而無效

原《三資企業(yè)法》并未對外商投資企業(yè)股東會的設立作出明確規(guī)定，但并不意味著外商投資企業(yè)股東會作出的股東會決議具有法律效力。當然無效。

例如，在（2019）民深2566號案中外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定，A公司成立于2008年，股東大會由一名境外自然人和兩家境內公司組成。作為中外合資企業(yè)，三名股東或股東代表均參與股東大會并形成決議。其中一名股東隨后提起訴訟，以《中外合資經營企業(yè)法》和《中外合資經營企業(yè)法實施條例》沒有規(guī)定中外合資企業(yè)為由，否認股東會決議的法律效力。合資成立股東大會。法院認為，上述股東大會決議是甲公司全體股東共同參與形成的，體現(xiàn)了三個股東的共同意愿。因此，股東大會決議具有法律效力，不應被視為無效。

（二）判斷規(guī)則：在過渡期內，在保留董事會最高權力機構的外商投資企業(yè)中，股東大會原則上不得“越權”決定董事會的權力，且組織架構的調整必須遵循原公司章程

《中外合資經營企業(yè)法》規(guī)定，合資企業(yè)設董事會，討論和決定合資企業(yè)的重大事項，即董事會是中外合資企業(yè)原有的最高權力機構。外資合資企業(yè)。同樣，《中外合作經營企業(yè)法》規(guī)定，應當設立董事會或者聯(lián)合管理機構。在選擇設立董事會時，董事會也是中外合作企業(yè)原有的最高權力機構。如果過渡期內中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)的組織形式和組織架構沒有發(fā)生變化，董事會仍為該等公司的最高權力機構，重大事項仍應按照公司章程的規(guī)定提交董事會審議。我們理解，在過渡期內，保留董事會為最高權力機構的外商投資企業(yè)，股東大會原則上不得“越權”董事會就董事會的職責和權限作出決議。董事會、組織架構的調整必須按照原公司章程執(zhí)行。決議的有效性可能存在缺陷。公司章程。我們理解，在過渡期內，保留董事會為最高權力機構的外商投資企業(yè)，股東大會原則上不得“越權”董事會就董事會的職責和權限作出決議。董事會、組織架構的調整必須按照原公司章程執(zhí)行。決議的有效性可能存在缺陷。公司章程。我們理解，在過渡期內，保留董事會為最高權力機構的外商投資企業(yè)，股東大會原則上不得“越權”董事會就董事會的職責和權限作出決議。董事會、組織架構的調整必須按照原公司章程執(zhí)行。決議的有效性可能存在缺陷。組織架構的調整必須按照原公司章程執(zhí)行。決議的有效性可能存在缺陷。組織架構的調整必須按照原公司章程執(zhí)行。決議的有效性可能存在缺陷。

例如，（2020）粵0391民初3425號案中，B公司為中外合資企業(yè)?！逗腺Y合同》和公司章程規(guī)定，董事會是公司的最高權力機構，董事會的職權之一是“修改公司章程”?！?、《公司章程的修改》須經出席董事會的董事一致同意。關于董事的聘任，持有公司10%股份的中小股東有權聘任兩名董事，主要董事為持有公司90%股份的股東有權委任一名董事。《條例》實施后 并作出符合相應法律規(guī)定的公司代理決定，如修改公司章程等，而不是直接依據《外商投資法》?！贰ⅰ豆痉ā返确?，直接作出違反原合資合同和企業(yè)章程的決議，否則五年過渡期的立法目的和現(xiàn)實意義將落空?；谏鲜隼碛?，法院進一步認為，在本案中，公司章程的修改權不應由股東大會行使，而應由董事會行使，以及股東大會修改公司章程的決議違反了公司章程。因此，法院裁定撤銷股東大會關于修改B公司章程及重選B公司董事的決議。

又如，在（2021）浙05民終1060號案中，C公司為中外合資企業(yè)，公司章程規(guī)定公司設董事會，董事會為最高權力機構；“修改公司章程”須經董事會一致通過?！锻馍掏顿Y法》實施后，C公司在董事會框架下討論了公司章程的修改，但并未就是否立即修改達成一致。隨后，外方股東單方面召開股東大會，形成股東大會決議，確認股東大會為公司最高權力機構，其職權包括“修改公司章程”，并辦理了公司章程備案手續(xù)。中方股東得知后，為確認公司決議的有效性提起訴訟，主張股東大會決議無效。法院認為，本案爭議的實質是對《外商投資法》實施后五年過渡期內現(xiàn)有外商投資企業(yè)組織形式和組織結構調整的依據和方法的理解。法律。從立法目的來看，五年過渡期的規(guī)定，是為了保障現(xiàn)有外商投資企業(yè)組織形式的順利過渡。在沒有公司章程的情況下，通過股東大會決議修改公司章程，有悖于平穩(wěn)過渡的目的，過渡期規(guī)定的現(xiàn)實意義也就落空了?；谝陨侠碛?，法院進一步認為，修改公司章程屬于C公司董事會的權限，C公司違反公司章程形成的股東大會決議協(xié)會屬于最高人民法院規(guī)定第五條

需要說明的是，在實踐中，過渡期內股東大會“越權”就董事會職權事項作出決議的案例，往往伴隨著股東大會召開程序的瑕疵。 . 因為提起訴訟的股東一般會堅持召開董事會審議此類事項，然后拒絕參加股東大會；或者一名股東擔心其他股東妨礙股東大會的召開，未通知其他股東參加股東大會。在這種情況下，當事人也可以主張股東大會的召開程序違法，行政法規(guī)或者公司章程，請求法院撤銷股東會決議。但從以往案例中可以看出，召集程序的缺陷并不是判斷該類案件股東大會決議缺陷的主要原因。我們了解到，在過渡期內，保留董事會為最高權力機構的外商投資企業(yè)，原則上即使在召集程序上沒有瑕疵，股東大會也難以“超越其職權范圍”。權”行使董事會的職權。從以往案例中可以看出，召集程序的缺陷并不是判斷該類案件股東大會決議缺陷的主要原因。我們了解到，在過渡期內，保留董事會為最高權力機構的外商投資企業(yè)，原則上即使在召集程序上沒有瑕疵，股東大會也難以“超越其職權范圍”。權”行使董事會的職權。從以往案例中可以看出，召集程序的缺陷并不是判斷該類案件股東大會決議缺陷的主要原因。我們了解到，在過渡期內，保留董事會為最高權力機構的外商投資企業(yè)，原則上即使在召集程序上沒有瑕疵，股東大會也難以“超越其職權范圍”。權”行使董事會的職權。

（三）特殊情況：在過渡期內，在保留董事會最高權力機構的外商投資企業(yè)中，股東大會“越權”就董事會職權事項作出決議。等待股東大會決議的可能性

根據上述裁定規(guī)則，我們了解到，在保留董事會最高權力機構的外商投資企業(yè)中，股東大會“越權”對董事會職權事項作出決議，將通常會導致股東大會決議的有效性出現(xiàn)瑕疵。但在案例檢索過程中，我們發(fā)現(xiàn)這些裁判規(guī)則也存在特例。在（2019）蘇民中第783號案中，雖然股東會“越權”就董事會職權事項作出決議，法院在審查董事效力的真實意圖后，最終支持股東會決議及相關行為。案例總結分析如下：

D公司為中外合資企業(yè)，共有三名董事。公司章程規(guī)定，董事會為最高權力機構，決定一切重大事項。公司章程未對D公司設立股東會及股東會職權作出規(guī)定，也未對D公司對外擔保作出特別規(guī)定。本案當事人之一稱，D公司為中外合資企業(yè)，D公司未經董事會決定通過股東大會對外提供擔保的決定不符合公司章程的規(guī)定。 ，D公司的擔保無效。法院認為，本案的關鍵在于判斷對外擔保是否為D公司的真實表述。法院主要從兩個方面進行推理：其一，D公司雖然是中外合資企業(yè)，但公司章程和當時的法律法規(guī)并沒有規(guī)定股東大會的結構，但這并不意味著股東大會的決議當然是無效的。第二，雖然沒有出具董事會決議，但其三分之二的董事會已經通過不同方式表示同意（董事長簽署擔保合同，另一名董事簽署股東大會決議對外公開）保證）因此，

雖然這些特例總體上可以理解為上述裁判規(guī)則的例外情況，但不難發(fā)現(xiàn)，法院在判斷這些特例下股東大會決議的有效性時，仍然表達了董事會的意向，最高權力機構。作為一個關鍵的考慮因素。

（四）過渡期裁判規(guī)則匯總

我們了解到，在過渡期內外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定，外商投資企業(yè)股東大會的決議雖然不會自動失效，但仍需按照原公司章程的規(guī)定作出，尤其是公司的調整。過渡時期的組織形式和組織結構。機關決議及其他事項。如果董事會是外商投資企業(yè)的最高權力機構，過渡期內股東大會原則上不得“越權”就董事會職權事項作出決議，否則其效力相關股東大會決議可能存在瑕疵。

據此，我們了解到，在過渡期內，在遵守法律法規(guī)的前提下，如果董事會是外商投資企業(yè)的最高權力機構，其裁定規(guī)則的核心仍是遵循規(guī)定雙方簽訂的原公司章程或合營合同。不得違反原公司章程或雙方達成的合營合同等文件，直接適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。

3.過渡期后仍可保留的條款

此外，過渡期屆滿后，部分規(guī)定仍可保留不變。根據《外商投資法實施條例》，即使現(xiàn)有外商投資企業(yè)的組織形式和組織架構在過渡期內或期滿后依法進行調整，股權或股權轉讓原合營、合作各方在合同中約定的方式、收益分配方式、剩余財產分配方式等繼續(xù)有效，可執(zhí)行。

3.結論

目前，《外商投資法》及其實施條例已經生效，五年過渡期已過半。外商投資企業(yè)內部公司治理正在發(fā)生重大變化。對此，我們建議外商投資企業(yè)內部股東保持密切溝通以達成一致，同時盡量避免可能出現(xiàn)的糾紛。

同時，在過渡期內，外商投資企業(yè)除參照本條原則和規(guī)定確保公司日常經營正常外，還應以此為契機，調整優(yōu)化公司內部治理結構和公司內部治理結構。股東參與。公司重大權責的重新分配，需要充分協(xié)商博弈，提前做好準備，確保公司平穩(wěn)過渡，保持各方合作關系的良性發(fā)展。