知識產(chǎn)權(quán)法律_與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律_我國法律確認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)法律_與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律_我國法律確認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)

北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心 姚敏璐

《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第四十一條至第四十五條規(guī)定了電子商務(wù)平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。 新命令。 但是，在實踐中還存在一些問題。 自2019年1月1日《電子商務(wù)法》正式實施以來，現(xiàn)已走過一周年。 本文試圖就電子商務(wù)司法實踐中的熱點問題，對《電子商務(wù)法》第四十一條至第四十五條提出的幾個重要法律問題進(jìn)行分析。

《電子商務(wù)法》中的通知-刪除規(guī)則

理解與應(yīng)用

正確適用《電子商務(wù)法》知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)范的前提是對通知刪除規(guī)則有基本準(zhǔn)確的認(rèn)識。

源自美國數(shù)字千年版權(quán)法（Act，以下簡稱“DMCA”）的避風(fēng)港原則與我國的通知-刪除規(guī)則雖有歷史淵源，但在具體理解和適用上，仍需嚴(yán)格區(qū)分兩者不同的法律背景。

在DMCA出臺之前，美國部分地區(qū)的法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的版權(quán)侵權(quán)行為追究嚴(yán)格責(zé)任，即無須查明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否有過錯或知情，只要其信息存儲空間中存在侵權(quán)作品，提供信息存儲空間的行為本身就構(gòu)成侵權(quán)。 基于這樣的背景，為防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無條件承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，打擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，DMCA采取了豁免條件的立法方式，規(guī)定了避風(fēng)港原則。

但就我國的侵權(quán)法制度而言，無論是立法者還是司法者都沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加嚴(yán)格的責(zé)任。 現(xiàn)行《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）顯然無意將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的告知-刪除義務(wù)規(guī)定為一種無過錯侵權(quán)行為。 這可以從《侵權(quán)責(zé)任法》中通知刪除規(guī)則的章節(jié)位置推斷（侵權(quán)責(zé)任法第36條規(guī)定了通知刪除規(guī)則，立法者將其置于該法第四章“關(guān)于主體的特別規(guī)定”中）責(zé)任”，而不是第五章和隨后的“特殊類型侵權(quán)行為的法律規(guī)定”）。 相應(yīng)地，如果將《電子商務(wù)法》第四十二條理解為平臺一旦違反通知-刪除規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么這一法律規(guī)定在本質(zhì)上無異于對平臺施加了嚴(yán)格的責(zé)任。

《電子商務(wù)法》第四十二條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認(rèn)為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接，終止交易和服務(wù)。 通知應(yīng)包括侵權(quán)的初步證據(jù)。 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，并將通知轉(zhuǎn)發(fā)給平臺內(nèi)經(jīng)營者； 未及時采取必要措施的，應(yīng)當(dāng)就損害的延伸部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。 平臺內(nèi)經(jīng)營者因錯誤通知造成損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。 惡意發(fā)送錯誤通知給平臺經(jīng)營者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。

事實上，要正確理解這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)圍繞法律規(guī)定本身的表述進(jìn)行解讀。 一是平臺可能根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)布的侵權(quán)通知“知悉”侵權(quán)事實； 另一種是平臺也可能被證明存在“不作為”的負(fù)面行為，因為它沒有刪除它。 最終，審判機(jī)關(guān)將根據(jù)平臺所證明的“明知”與“不作為”相結(jié)合的“過錯”，要求平臺承擔(dān)過錯和侵權(quán)責(zé)任。 說白了，平臺違反通知刪除規(guī)則并不一定會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任，但遵守通知刪除規(guī)則可以避免平臺承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。 這也是DMCA規(guī)定避風(fēng)港原則的初衷。

本文所持的上述觀點也反映在當(dāng)前的司法實踐中。 例如，廣東省高級人民法院在“發(fā)明專利侵權(quán)糾紛案”二審民事判決書中明確指出：“服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任并非因法律、法規(guī)規(guī)定的通知刪除制度而產(chǎn)生。刪除通知行為并非侵權(quán)責(zé)任成立的必要條件，但刪除通知制度可以成為服務(wù)提供者規(guī)避侵權(quán)賠償責(zé)任的抗辯要件。

此外，最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能促進(jìn)社會主義文化大發(fā)展大繁榮和經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中指出，雖然（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）不完全符合法定免責(zé)條件，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有過錯，也不承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

通知和反通知有效性的具體確定

一、通知與反通知有效性的一般判定。

就目前的立法而言，電子商務(wù)法第42條和第43條實際上并沒有對“什么是有效的通知和反通知”作出詳細(xì)規(guī)定，只是籠統(tǒng)地要求通知和反通知材料應(yīng)當(dāng)包含表面信息表面證據(jù)。

筆者通過總結(jié)提煉現(xiàn)行立法和司法文本的要求，同時總結(jié)國內(nèi)主要電商平臺規(guī)則中對通知和反通知的實質(zhì)性要求，對通知和反通知的有效性進(jìn)行研究和探討。 -通知。

一般來說，有效通知應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：權(quán)利人的身份證明、有效聯(lián)系方式、地址等信息； 被控侵權(quán)商品的名稱、網(wǎng)絡(luò)地址，或者其他足以準(zhǔn)確定位被控侵權(quán)商品的具體信息； 侵權(quán)的初步證據(jù)； 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承諾對通知的真實性負(fù)責(zé)。 權(quán)利人發(fā)出的通知不符合上述條件，對平臺判定是否侵權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)性影響的，視為未發(fā)出通知。

基于民事主體權(quán)利義務(wù)對應(yīng)、平衡的基本法律原則，一般來說，有效的反通知應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：經(jīng)辦人的身份證明、有效聯(lián)系方式、地址等信息在平臺上； 被控侵權(quán)商品的名稱、網(wǎng)絡(luò)地址，或者其他足以準(zhǔn)確定位被控侵權(quán)商品的具體信息； 權(quán)利歸屬和不侵權(quán)的初步證明材料； 要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者終止的措施； 平臺經(jīng)營者承諾對聲明的真實性負(fù)責(zé)。 同時，經(jīng)營者在平臺上提交的聲明應(yīng)等同于通知中的侵權(quán)證明。 不符合上述條件，對平臺判斷是否存在侵權(quán)事實產(chǎn)生實質(zhì)性影響的，也視為商家未提交聲明。

另外需要補(bǔ)充的是，這里的“有效性”并不是“全有或全無”的絕對概念知識產(chǎn)權(quán)法律，而是一個程度的概念。 也就是說，在滿足有效通知基本要求的基礎(chǔ)上，隨著初步證據(jù)證明侵權(quán)的可能性逐漸增大，平臺采取的必要措施也應(yīng)發(fā)生變化。

二是專利侵權(quán)通知書效力的特殊認(rèn)定。

在專利侵權(quán)通知效力判斷問題上，平臺專業(yè)能力不足與應(yīng)盡的注意義務(wù)之間的矛盾尤為突出。 為了更好地處理實際問題，有必要設(shè)計一定的專利侵權(quán)通知有效性判定標(biāo)準(zhǔn)。

在討論專利侵權(quán)通知的特殊要求時，不難發(fā)現(xiàn)立法層面對通知刪除規(guī)則是否適用于專利侵權(quán)的質(zhì)疑。 雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定通知刪除規(guī)則是否適用于專利侵權(quán)，但2015年《中華人民共和國專利法》修改草案（送審稿）第六十三條第二款已經(jīng)制定了條例。 2019年《中華人民共和國專利法》修正案（草案）在復(fù)審稿中刪除了上述規(guī)定，增加了第七十一條：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以根據(jù)人民法院的判決生效。 、裁定、調(diào)解書或者專利主管部門作出的責(zé)令停止侵權(quán)、通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權(quán)產(chǎn)品鏈接等必要措施的決定……”這是解釋為實際 上述否定了通知-刪除規(guī)則在專利領(lǐng)域的適用，因為它已經(jīng)演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遵守司法和行政裁決并協(xié)助執(zhí)行。 但上述送審稿和修正案均未獲得表決通過，均不具有實際效力。

筆者在對現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的研究中，對適用通知刪除規(guī)則的專利侵權(quán)糾紛案例進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中，專利領(lǐng)域未明確規(guī)定通知刪除規(guī)則的情況，基于各平臺普遍建立了投訴規(guī)則，實踐中仍有不少權(quán)利人在起訴前向平臺發(fā)出侵權(quán)通知，以及平臺采取相應(yīng)措施。 例子。 其中，最典型的是最高人民法院2017年3月發(fā)布的指導(dǎo)案例83號。

本案體現(xiàn)了判決的兩個要點：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制定的投訴規(guī)則不影響權(quán)利人依法維護(hù)自身合法權(quán)益； 規(guī)定的必要措施不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。 浙江省高級人民法院在本案判決中，不僅承認(rèn)平臺判斷賣家銷售的商品是否侵犯發(fā)明專利的能力有限，而且認(rèn)為平臺設(shè)置的告知材料過于高，超過了有效性判定標(biāo)準(zhǔn)。 由此可見，平臺對專利侵權(quán)的審查能力不足與專利侵權(quán)的復(fù)雜性之間存在著不可忽視的矛盾。

筆者認(rèn)為，應(yīng)對電商平臺經(jīng)營者審核能力不足的問題，可采取兩種措施：一是引入第三方機(jī)構(gòu)協(xié)助審核；二是引入第三方機(jī)構(gòu)協(xié)助審核。 二是將通知-刪除規(guī)則理解為“通知-必要措施”規(guī)則。 同時，必要的措施不限于刪除、屏蔽等清除措施。

具體而言，一是平臺在認(rèn)定通知書有效性時，可以要求權(quán)利人出具對比材料或者專利評估報告，以增強(qiáng)投訴的真實性。 其次，對于發(fā)明專利，由于難以客觀判斷，參考最高人民法院指導(dǎo)案例83號的裁定理由具有一定意義。 也可以認(rèn)為平臺采取了必要的措施。 三是平臺在轉(zhuǎn)發(fā)通知的同時，對認(rèn)為可能侵權(quán)的平臺采取進(jìn)一步比對確認(rèn)措施。 例如，邀請具備專利侵權(quán)判斷能力的咨詢機(jī)構(gòu)或行業(yè)組織出具相關(guān)意見，再決定是否采取必要措施。 此外，不應(yīng)將專利侵權(quán)告知材料的要求提高為生效的法律文書，否則維權(quán)的門檻會提高太多。

總之，對于平臺而言，在遇到不能判定為專利侵權(quán)的通知時，必須采取必要的措施（如立即轉(zhuǎn)發(fā)通知、積極比對判斷等），但同時時，經(jīng)初步判斷應(yīng)予以撤除。 對性措施的投訴仍需謹(jǐn)慎。 當(dāng)平臺自身無法做出具體判斷和決定，且暫時未采取移除措施時，應(yīng)特別注意保留能夠證明其在處理投訴過程中已盡到注意義務(wù)的有利證據(jù)，以免日后訴訟中可能存在。 舉證責(zé)任風(fēng)險。

反通知后 15 天等待期的理解和應(yīng)用

《電子商務(wù)法》第四十三條規(guī)定，平臺內(nèi)經(jīng)營者收到轉(zhuǎn)發(fā)的通知后知識產(chǎn)權(quán)法律，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不侵權(quán)聲明。 該聲明應(yīng)包括不存在侵權(quán)的初步證據(jù)。 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者收到聲明后，應(yīng)當(dāng)將聲明轉(zhuǎn)發(fā)給發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)主管部門投訴或者向人民法院提起訴訟。 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)發(fā)聲明到達(dá)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后15日內(nèi)未收到權(quán)利人投訴或者起訴通知的，應(yīng)當(dāng)及時終止采取的措施。

該條款是《侵權(quán)責(zé)任法》通知-刪除規(guī)則在電子商務(wù)領(lǐng)域的應(yīng)用和發(fā)展。 其中規(guī)定的反通知程序，為被投訴商家提供了合法的維權(quán)途徑。 然而，這一規(guī)定經(jīng)常被誤解。 有人傾向于將這一規(guī)定解讀為“平臺在收到商家提交的不侵權(quán)聲明后，不得恢復(fù)已采取的必要措施，只能等待投訴方在期限內(nèi)采取進(jìn)一步措施后方可采取下一步措施”。 15天?！?但在實踐中，電商平臺受15天等待期的約束，應(yīng)有平臺選擇接受通知-刪除規(guī)則免責(zé)優(yōu)惠的前提。

對于長期以來困擾執(zhí)業(yè)的惡意投訴，人們首先應(yīng)該認(rèn)識到，15天的等待期并不是惡意投訴的原因。 目前，為有效應(yīng)對惡意投訴，應(yīng)提出系統(tǒng)性措施——除適用《電子商務(wù)法》第四十二條第三款惡意舉報雙倍賠償責(zé)任的規(guī)定外，平臺可也受益于通知和反通知。 從有效性判定標(biāo)準(zhǔn)入手，即只有符合法律規(guī)定的有效通知或反通知才能產(chǎn)生相應(yīng)的效力。 此外，加強(qiáng)與知識產(chǎn)權(quán)部門的合作，積極尋求擔(dān)保體系的保護(hù)，也是一個很好的途徑。 但是，無論采取上述哪一種方式處理惡意投訴，平臺都應(yīng)該更加主動地承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的責(zé)任，而不是盲目地使用通知-刪除規(guī)則，然后再主張責(zé)任免除。

電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則保障措施構(gòu)想

本文試圖探討在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則中構(gòu)建保障措施的可能性。 筆者認(rèn)為，構(gòu)建的保障措施應(yīng)包括兩個層面：一是權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)通知書時提供的擔(dān)保； 二是運營商在平臺提交不侵權(quán)聲明時提供的保證。

首先，從制度的合法性來源和實際有效性來看，一方面，基于民法上自由無為的原則，民事主體可以在協(xié)商一致后，對交易中的特定風(fēng)險做出優(yōu)先安排。到達(dá)了。 因此，提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)是電子商務(wù)交易中當(dāng)事人協(xié)商一致自愿實施的民事法律行為； 另一方面，建立有利于提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)真實性的保障體系是可行的。

其次，從制度建設(shè)的權(quán)利義務(wù)來看，一方面，通過保障措施，為權(quán)利人提供了自由選擇的可能，即如果權(quán)利人非常確定經(jīng)營者侵權(quán)行為成立平臺上，或認(rèn)為確有必要立即采取措施屏蔽侵權(quán)信息的，可以提前提供擔(dān)保，對日后可能出現(xiàn)的通知錯誤做出必要的責(zé)任承諾和保證； 有保障的平臺內(nèi)經(jīng)營者尋求盡快終止必要措施，即如果平臺內(nèi)經(jīng)營者有充分證據(jù)證明其不構(gòu)成侵權(quán)，但不能完全說服電商平臺終止已采取的必要措施針對他們，他們可以通過提供擔(dān)保，對未來可能因反通知錯誤造成的損害做出必要的責(zé)任承諾。

第三，從制度的具體運行來看，擔(dān)保制度應(yīng)設(shè)計為自愿提供模式。 從通知階段的保障來看，一方面，保障制度的建立并不是將提供擔(dān)保的義務(wù)強(qiáng)加給通知人，而是為通知人提供了增強(qiáng)權(quán)利的可能。補(bǔ)救; 另一方面，平臺經(jīng)營者沒有被賦予“要求通知人提供保證金”的權(quán)利，而是為履行合理注意義務(wù)提供了更有力的對價。 同樣，從反通知階段的保障來看，平臺內(nèi)經(jīng)營者在提交反通知時主張終止必要的移除措施時，也提供了相應(yīng)的保障，平臺無須終止措施采取之前，但仍應(yīng)將商家的經(jīng)營行為是否可能構(gòu)成侵權(quán)作為是否終止采取必要措施的根本考慮。

結(jié)語

通過對上述問題的探討，以及對其他相關(guān)問題的研究，希望在今后的電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決過程中，注重事后追責(zé)，形成事前預(yù)防與事中治理并重的平衡架構(gòu)。 鼓勵多方參與平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和治理，從而降低侵權(quán)風(fēng)險，營造良好的電子商務(wù)營商環(huán)境。

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《中國判》雜志2020年第5期

中國審判新聞雙周刊第243期

編輯/孫敏