法人變更理由_公司倒閉前變更法人新法人

法人變更理由_公司倒閉前變更法人新法人

實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：法定代表人是小股東，營業(yè)執(zhí)照和公章都在小股東手中。 一旦控股股東與小股東發(fā)生矛盾法人變更理由，控股股東會想辦法，但小股東往往不肯交出業(yè)務(wù)。 執(zhí)照、公章，拒絕配合工商變更登記。 此時，控股股東應(yīng)如何變更法定代表人？

這里的控股股東是指能夠控制股東大會對法定代表人變更作出有效決議的股東。

法定代表人工商變更登記所需資料

根據(jù)北京市監(jiān)察局印發(fā)的《（備案）一次性告知表》，變更需提交以下材料：

公司注冊申請（備案）

本文件為登記機關(guān)要求的正式文件，可按要求填寫。 根據(jù)2022年版《公司登記（備案）申請書》，相關(guān)法定代表人簽字的，可以由新的法定代表人簽字。 這對控股股東更友好。 問題是文件末尾一定要有公司印章嗎？ 咨詢市監(jiān)局，得到的答復(fù)是公司必須蓋章。 這個留待后面詳述。

筆記：

（備案）一次性通知

公司注冊（備案）申請書下載地址：

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2、營業(yè)執(zhí)照原件及復(fù)印件

已經(jīng)拿到紙質(zhì)版營業(yè)執(zhí)照的，需要交回營業(yè)執(zhí)照正本和復(fù)印件，但問題是控股股東沒有營業(yè)執(zhí)照，是否可以變更？

3、法定代表人辭退證明和新任法定代表人在職證明

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，法定代表人為董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理。 雖然董事長是由董事會選舉產(chǎn)生的，但董事長也是董事。 與執(zhí)行董事一樣，由股東大會選舉產(chǎn)生，經(jīng)理由董事會選舉產(chǎn)生。 或執(zhí)行董事任命。 法定代表人必須具有董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理的身份。 如果失去了這個身份，他也就失去了法定代表人的資格。 因此，綜上所述，變更法定代表人的議案有以下四項：

1、股東大會罷免原法定代表人的董事、執(zhí)行董事職務(wù)，更換新任董事或其他董事、執(zhí)行董事為法定代表人；

2、董事會罷免原法定代表人董事長職務(wù)，選舉新董事長，新董事長擔(dān)任法定代表人；

3、董事會免去原法定代表人經(jīng)理職務(wù)，改聘新經(jīng)理人，由經(jīng)理人擔(dān)任法定代表人；

4、董事會或執(zhí)行董事作出變更法定代表人的決議，如將法定代表人由董事長變更為經(jīng)理。

上述股東大會的決議，一般需要半數(shù)以上表決權(quán)表決通過。 公司章程有特別規(guī)定的，從其規(guī)定； 董事會決議一般須經(jīng)半數(shù)以上董事同意。 同樣，公司章程也有特殊規(guī)定。 如果沒有董事會，只有執(zhí)行董事，執(zhí)行董事的決定就足夠了。

如果法定代表人是經(jīng)理，恰好執(zhí)行董事和法定代表在同一??集團，那么執(zhí)行董事需要先通過股東大會更換，再由新的高管更換經(jīng)理導(dǎo)演。

上述股東大會決議或董事會決議可以作為法定代表人被免職的證明和新任法定代表人獲委任的證明。

二、有問題

法定代表人工商變更登記所需文件中，《公司登記（備案）申請表》需要加蓋公司印章的，控股股東無法提供。 如果市監(jiān)局要求交回營業(yè)執(zhí)照原件，控股股東也無法提供。 法定代表人的任免文件，由于控股股東控制股東大會，該文件不存在障礙。 因此，控股股東面臨的問題是：

1、《公司注冊（備案）申請表》是否一定要加蓋公司印章？

2.營業(yè)執(zhí)照原件是否必須上交？

三、問題分析

1、《公司注冊（備案）申請表》是否一定要加蓋公司印章？

原生效的《公司登記管理條例》和《企業(yè)法人法定代表人登記管理條例》不要求在登記申請表上加蓋公章，但登記機關(guān)一般要求，而有些地方的登記機關(guān)可能會有靈活的做法，例如，深圳監(jiān)管局采取了申請人出具《加蓋公章的無法辦理變更業(yè)務(wù)聲明書》加“全體股東變更”的備選方式。投票贊成更換法定代表人到現(xiàn)場共同處理”。 但更多的登記機關(guān)會要求加蓋公章。 有的公司走偏了，刻個假印章滿足要求，先換。 如果第三人以假印章為由向法院申請撤銷，法院會認(rèn)為加蓋公章不是法定要求。

案例1：北京市第二中級人民法院（2020）京02行終995號

關(guān)于本案公司印章的問題，根據(jù)前述規(guī)定，僅變更登記申請書需由原法定代表人或擬任法定代表人簽字，未要求必須加蓋公章。附在注冊申請表上。 是否加蓋公章 非強制性。 公司公章雖然是公司意志的象征，但登記機關(guān)辦理變更登記并非以申請材料加蓋公章的真實性為準(zhǔn)，而是以公司股東大會決議為準(zhǔn)。 對于公司使用的公章不是公司保留公章的問題，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)公章管理的法律法規(guī)進行處理，但不能推定變更登記大興市監(jiān)察局制作的不合法，予以撤銷。 陶小建要求，變更登記申請材料上加蓋的公章不是原登記公章，大興市監(jiān)察局未履行審慎審查職責(zé)，同意違規(guī)處理。 理由是站不住腳的。 大興市監(jiān)察局經(jīng)審議臨時股東大會決議仍有效，同意其變更登記申請，符合法律規(guī)定。 陶小建請求撤銷大興市監(jiān)察局對被訴行政登記行為提起的訴訟，沒有事實和法律依據(jù)。

案例2：云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2017）運31行終8號

原審被告芒市市市場監(jiān)督管理局由原芒市市工商行政管理局、芒市市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、芒市市食品藥品監(jiān)督管理局合并組建。 審核辦理變更登記。 根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十七條：“公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交下列文件： （一）經(jīng)簽署的變更登記申請書； （二）依照《公司法》的規(guī)定提出的申請（三）國家工商行政管理總局規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的其他文件……》，《公司登記管理條例》第六條《企業(yè)法人法定代表人》規(guī)定： ，應(yīng)當(dāng)向原企業(yè)登記機關(guān)報送下列文件（一）原企業(yè)法定代表人的免職文件； （二）企業(yè)新任法定代表人的聘任文件； 上訴人已依據(jù)上述法律規(guī)定向原審被告芒市市場監(jiān)管局提交了材料，原審被告芒市市場監(jiān)管局出具了《準(zhǔn)予通知書》。變更登記”，經(jīng)審查符合法定要求。 至于被上訴人葉悅松認(rèn)為上訴人加蓋的公章系偽造，原審被告人變更登記應(yīng)予撤銷，其未提供有效證據(jù)證明，并根據(jù)上述——根據(jù)法律規(guī)定，加蓋公章不屬于法定代表人 本院不同意變更登記法定條件的觀點。

需要說明的是，上述案件中涉及的《中華人民共和國公司登記管理條例》和《企業(yè)法人法定代表人登記管理條例》已經(jīng)失效，取而代之的是文件是《中華人民共和國市場主體登記管理條例》，只規(guī)定變更登記必須提交申請，但沒有具體說明申請是否需要企業(yè)加蓋公章。另外，第《條例》第四十四條規(guī)定，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實，取得市場主體登記的，由登記管理機關(guān)責(zé)令改正，沒收違法所得，并處一萬元以下的罰款。 5萬元以下20萬元以下；情節(jié)嚴(yán)重的，處5萬元以上20萬元以下罰款處20萬元以上100萬元以下的罰款，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。

2.營業(yè)執(zhí)照原件是否必須上交？

《中華人民共和國市場主體登記管理條例》第二十八條規(guī)定：“市場主體變更登記涉及營業(yè)執(zhí)照記載事項的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。為市場主體。” 這里的用語是“更換” 已經(jīng)生效和現(xiàn)已失效的《中華人民共和國公司登記管理條例》也有類似的規(guī)定。因此，有法院認(rèn)為“更換”是指企業(yè)的恢復(fù)是本意，未交回營業(yè)執(zhí)照原件的，登記機關(guān)可以不予受理。

駕照遺失無需提交，但需辦理掛失手續(xù)。 掛失手續(xù)需在報刊上公示或國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中的營業(yè)執(zhí)照吊銷聲明。

案例三：北京市第二中級人民法院（2021）京02行終966號

一審法院認(rèn)為，《公司登記管理條例》作為行政法規(guī)，其法律地位高于作為部門規(guī)章的《企業(yè)法人法定代表人登記管理條例》。 《公司登記管理條例》第二十七條第一款規(guī)定，“公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交下列文件：（一）經(jīng)簽署的變更登記申請書；（三）國家工商行政管理總局要求報送的其他文件?！?第三十九條規(guī)定：“變更登記事項涉及《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》載明事項的法人變更理由，由公司登記機關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照?！?既然是“更新”的意思，那么公司申請變更登記事項，申請人交回營業(yè)執(zhí)照。 事實上，其申請變更公司登記事項，應(yīng)當(dāng)按照《公司登記管理條例》的有關(guān)規(guī)定辦理。 原東城工商分局在審核其提交的變更登記申請時，要求其交回營業(yè)執(zhí)照，符合行政法規(guī)的規(guī)定。 因未提交營業(yè)執(zhí)照而作出《不予受理通知書》有事實和法律依據(jù)。 請求撤銷原東城工商分局出具的《不予受理通知書》，責(zé)令東城市場監(jiān)管局為其辦理變更登記的，不予支持。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)《公司登記管理條例》第二十七條第一款、第三十九條規(guī)定，只要變更登記事項涉及《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》載明的事項》，公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。 本案中，趙偉以其名義向原東城工商分局申請變更法定代表人，但無法提交營業(yè)執(zhí)照。 規(guī)定。 據(jù)此，一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，駁回訴訟請求的判決正確，本院應(yīng)予維持。

4. 解難

如前所述，在沒有營業(yè)執(zhí)照和公章的情況下，登記機關(guān)可能不受理法定代表人變更登記，法院很可能支持登記機關(guān)不予受理的申請。 這個時候我們能提供什么幫助？

首先是提起訴訟。 具體而言，新的法定代表人可以是原告，原法定代表人可以是被告，也可以是原法定代表人與公司共同作為被告。

二是提起訴訟，要求退還公司牌照。 具體做法是以公司為原告，原法定代表人為被告。

當(dāng)然，上述兩項訴訟也可以同時提起。 但是訴訟的時間可能比較長，沒有別的辦法。

五、總結(jié)

在控股股東未取得營業(yè)執(zhí)照和公章的情況下，控股股東變更法定代表人的決議不存在障礙。 需要提前與登記機關(guān)溝通的是變更申請材料未加蓋公章且無法提供營業(yè)執(zhí)照原件的情況下，是否可以辦理法定代表人變更登記出去。 如果登記機關(guān)的答復(fù)是否定的，則需要提起訴訟或要求退回公司證書。 一般情況下，不建議起訴登記機關(guān)。

劉旭旭律師，注冊會計師，稅務(wù)師

2022 年 8 月 27 日